El punto de partida de la disciplina de la protección jurídica de los bienes inmateriales radica, precisamente, en la posibilidad de considerar objetivamente la creación intelectual frente al acto de creación (acto material que puede ser inconsciente), esa distinción permite identificarlo como objeto de un derecho patrimonial negociable y no sólo base de un derecho moral, intransmisible. La identificación del interés tutelado por el derecho absoluto de utilización de los bienes inmateriales en la probabilidad de ganancia obtenible con la utilización de la creación intelectual tutelada[1],  explica por qué es aplicable a la especie (el conocimiento tradicional).

Bien se opte por una justificación política,  una construcción jurídica (o ambas) de los derechos industriales/intelectuales, se advierte que a su estructura básica, es a la que corresponde amparar los Derechos de Propiedad sobre el Conocimiento Tradicional, en tanto sus creadores –colectivos aborígenes- reclaman:

a)     una activa y correcta participación en las negociaciones sobre el mismo,  y 

b) los beneficios que su aplicación práctica trae aparejada.

Existe –asimismo-un amplio reconocimiento de la contribución que,  el conocimiento tradicional, puede hacer tanto a la sustentabilidad de los ecosistemas, como a su aprovechamiento económico.

El objetivo que nos mueve requiere –no obstante- el planteo de las necesidades institucionales del derecho positivo a fin de acoger –en el marco de los sistemas de propiedad intelectual y de negociación- las figuras legales pertinentes.

En el caso del Conocimiento Tradicional la creación intelectual ha tenido lugar por la acumulación de experiencias culturales comunes a los miembros de una sociedad.  No obstante que,  una categorización no jerarquizada de los diversos tipos de conocimientos involucrados en la categoría distingue:  el conocimiento sagrado, conocimiento especializado, conocimientos de la mujer y a los conocimientos transversales[2]; todos ellos tienen su fuente de creación en la práctica del “colectivo” social y se ponen de manifiesto en creaciones de tipo artísticas, artesanales, tecnológicas, científicas, musicales, arquitectónicas que ya son de dominio público, en su mayor parte.  No obstante ello, existe la sensación que el acceso y uso del conocimiento tradicional debería ser negociado con los creadores originales,  y beneficiarlos equitativamente.

Ello plantea el primer paso o necesidad jurídica para la protección  legal de la propiedad sobre el Conocimiento Tradicional.

Leer: Influencia de los Derechos de Propiedad Intelectual en la aplicación del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Una visión crítica. Capítulo de la Tesis magistral de Marcelo Turmes.